Spartax
 

Vastgoed verhuren met btw(-aftrek): de verleiding van de verboden vrucht

 
 

Spartax is een internetmedium dat betrouwbare informatie en tools wil aanbieden aan de fiscale professional. Getuige daarvan is de eerste tool inzake de waardering van vruchtgebruik die u kan vinden op www.spartax.eu. Daarnaast wenst Spartax u ook een nieuwsbrief aan te bieden, die niet zomaar de nieuwsfeiten uit de gebruikelijke fiscale nieuwsbrieven herkauwt. Steeds wordt de focus gelegd op één item inzake vastgoedfiscaliteit: een markant precedent, een dreigend gevaar of een verleidelijke opportuniteit.


Voor wat, hoort wat

Inzake btw geldt het beginsel “quid pro quo”, met name het recht om btw af te trekken is in regel gekoppeld aan de vereiste om zelf btw aan te rekenen op de uitgaande facturen. Negatief geformuleerd, indien geen btw wordt aangerekend op de facturen (vrijstelling van btw), dan kan men de zelf betaalde btw niet aftrekken. De idee is voorts dat doorheen de hele productieketting de btw neutraal moet zijn, met name dat elke productie-actor btw aanrekent aan de volgende schakel en dus de eigen btw kan aftrekken, totdat de laatste in de rij (de consument) de btw finaal betaalt (zonder die af te trekken).

Wat de verhuur van onroerend goed betreft, laat de Europese btw-richtlijn de lidstaten vrij om deze te onderwerpen aan btw (met het corresponderende recht op aftrek voor de verhuurder) dan wel vrij te stellen van de btw (zonder recht op aftrek in hoofde van de verhuurder). België heeft als een van de weinige landen geopteerd voor de vrijstelling. Het nadeel hiervan is dat tussen professionelen (met recht op aftrek) de ketting van de neutraliteit der btw is doorbroken.


De zoete zonde van de btw-optimalisatie

Het gevolg van het voorgaande is dat in de praktijk soms een ongeremd verlangen kan worden vastgesteld om een achterpoortje te vinden teneinde de schakels van de ketting der btw-neutraliteit weer aan elkaar vast te klinken. Concreet zoekt men manieren om in de plaats van een van btw vrijgestelde verhuur een andere vormgeving te krijgen met gelijkaardige juridisch-financiële gevolgen die wel aan btw is onderworpen. Op die manier wordt de btw-aftrek en – neutraliteit opnieuw “hersteld”.

In de recente rechtspraak kon opnieuw een dergelijk geval worden vastgesteld (Rb. West-Vlaanderen (afd. Brugge) van 30 januari 2017). Hierbij werd een hotel opgericht en werden de afzonderlijke kamers met btw verkocht aan investeerders. Deze investeerders brachten vervolgens een vruchtgebruik op deze kamers in in een stille vennootschap (onder het stelsel van de btw), die een exploitatiecontract afsloot met de uitbater van het hotel. De blote eigenaars werden voor hun inbreng van het vruchtgebruik variabel vergoed vanuit de stille vennootschap op basis van de exploitatieresultaten. Echter konden niet alle kamers worden gesleten bij de investeerders en dus werd voor de resterende kamers een contract gemaakt van “het recht om een beroepswerkzaamheid uit te oefenen” tussen de bouwheer en de exploitant van het hotel, waarbij net zoals bij de andere kamers werd voorzien in dezelfde variabele vergoeding. De rechtbank oordeelde hier dat ondanks alles de activiteit van de bouwheer zich beperkte tot het passief ter beschikking stellen van deze kamers, zonder enige extra prestatie of toegevoegde waarde. Dat de vergoeding gekoppeld was aan de exploitatieresultaten van de uitbater, neemt niet weg dat er geen andere prestaties werden verricht dan de passieve verhuur. Uit de vergoedingsregeling vloeide ten andere ook voort dat zij strikt gekoppeld was aan de duur van de ter beschikking van de kamer, hetgeen identiek is als bij verhuur. Om al deze redenen vonniste de rechtbank dat het wel degelijk een (vrijgestelde) onroerende verhuur betrof, waarbij het recht op aftrek in hoofde van de bouwheer verloren ging.


Wettelijke uitzonderingen

De btw-plichtige kan al een eerste keer naar adem happen bij de vaststelling dat de wetgever ook in een aantal uitzonderingen heeft voorzien op de vrijstelling van btw voor verhuur, waardoor de verhuur opnieuw belast wordt met btw en dus de deur opent van het recht op aftrek in hoofde van de verhuurder. De klassieke voorbeelden zijn in dit verband de verhuur van een magazijn en de verhuur van garages. Binnen deze voorbeelden moet er natuurlijk steevast voor opgelet worden dat aan alle voorwaarden is voldaan. Zo is er het evergreen-voorbeeld van de verhuur van een magazijn waarbij de vraag zich stelt in welke mate het gebouw ook andere zaken mag bevatten (vb. een bureel) dan pure opslagruimte. In eerste instantie biedt de toepasselijke circulaire de eerste antwoorden (vb. het bureel moet betrekking hebben op de magazijnierstaken en mag maximaal 10,00% van de oppervlakte beslaan), zij het dat dit administratieve en dus eenzijdige/partijdige standpunten betreffen die niet altijd moeten worden gevolgd (zelfs de rulingcommissie heeft er al van afgeweken). Goed nadenken is de boodschap maar de oplossing ligt hier vaak wel voor het grijpen, zonder zich in bochten te moeten wringen.


Eenvoudige intracompany-oplossingen

Indien de transactie tussen verbonden partijen plaats vindt, is de speelruimte het grootst. Zo kan zonder meer gebruik gemaakt worden van het wettelijke systeem van de btw-eenheid en wordt de btw-neutraliteit in een handomdraai hersteld. Maar men bezint beter voor men begint. De vraag is immers of dit geen korte termijn-oplossing is met strategische nadelen op de lange termijn. Vaak gaat dit immers om een fiscale entente tussen een patrimonium – en een exploitatievennootschap. Om tot een btw-eenheid te kunnen toetreden, zijn drie voorwaarden van verbondenheid te vervullen, waaronder de financiële verbondenheid (in de praktijk: gelijklopende aandeelhoudersstructuur). In de praktijk kan echter vaak vastgesteld worden dat na verloop van tijd “de zaak” wordt verkocht aan derden, waarbij dit tegenwoordig vaak gebeurt zonder overdracht van het onroerend goed (lees: zonder de aandelen van de patrimoniumvennootschap). Op dat ogenblik houdt de financiële verbondenheid op te bestaan (want er zijn van dan af aan verschillende aandeelhouders) en daarmee van rechtswege ook de btw-eenheid op zich. In de mate het btw-herzieningstijdvak dan nog loopt, is een btw-herziening onafwendbaar en heeft men zich volledig vast gereden in de gemakkelijkheidsoplossing van de btw-eenheid. Een goede inschatting van de toekomst is dus onontbeerlijk vooraleer met gerust gemoed te kunnen kiezen voor de btw-eenheid.

Een andere piste is om de btw-problematiek gewoon te snel af te zijn en al ab initio te kiezen voor een aangepaste vormgeving, waarbij het btw-bedrijfsmiddel rechtstreeks wordt verworven/gerealiseerd door de gebruiker (= de exploitatievennootschap). Gedacht kan worden aan de zakelijke rechten van opstal, vruchtgebruik, etc. Op die manier wordt het vraagstuk van de btw-aftrek meteen gedropt bij de juiste btw-plichtige en is de btw-aftrek vanzelf een feit (desgevallend onderhevig aan een aantal voorwaarden en beperkingen). Structureel is dit ook een antwoord op de bovenstaande tekortkomingen van de btw-eenheid, voor zover de overnemer bereid is om de bestaande structuur voort te zetten uiteraard. Daar waar het wettelijke systeem van btw-eenheid dan weer boven alle fiscale twijfel is verheven, dient de keuze voor de aanwending van een dergelijk recht best adequaat te worden gemotiveerd om niet verdacht te worden van fiscaal misbruik.


Andere konijnen in de hoed?

Hieronder volgt een niet-exhaustief overzicht van vermeende kneepjes van het vak om een mouw te passen aan het “btw-lek” van onroerende verhuur. Deze worden zowel toegepast tussen verbonden partijen als niet-verbonden partijen en passeren hieronder in sneltempo de revue.

In eerste instantie kan worden gedacht aan de onroerende leasing onder btw. Hierbij moet echter een vaderlijk vermanende vinger worden opgestoken. Niet alleen kent een leasing – die een wondermooie en bijzonder relevante vormgeving is voor de praktijk – enorm veel kleine en grote voorwaarden die stuk voor stuk moeten worden vervuld (terwijl peer review aantoont dat het hier al vaak misloopt). Daarnaast volstaat het niet om de waslijst aan voorwaarden van de verschillende rechtstakken af te vinken maar moet ook de natuur van de onroerende leasing worden gerespecteerd. Leasing is immers een financieringsoperatie met slechts één doel, het opstapje vormen in hoofde van de leasingnemer naar de eigendomsoverdracht. Al te vaak schreeuwen dergelijke leasings (zonder “echte” leasingmaatschappij) op diverse punten uit dat deze eigendomsoverdracht net niet de bedoeling is en dat dergelijke onroerende lease niet meer is dan een “vermomming” van een (vrijgestelde) verhuur in een (met btw belaste) leasing. In dergelijk geval kan er sprake zijn van fiscaal misbruik waardoor men alsnog een streep kan trekken door de nagestreefde btw-aftrek.

Voorts is het meest misbruikte btw-begrip mogelijk de ter beschikking stelling. Dit wordt soms te pas en te onpas gebruikt om de meest exotische kronkels goed te praten. Let wel, er kunnen verschillende vormen van ter beschikking stelling (een open en daarom misschien wat vaag begrip) zijn die inderdaad onderhevig zijn aan btw. Vooreerst is er de ter beschikking van vastgoed aan verschillende personen die onderling geen exclusieve genotsrechten hebben. Als voorbeeld kan gedacht worden aan de ter beschikking stelling van een bureelplatform in de schaduw van de hoofdstad aan verschillende bedrijven, waar de pendelende werknemers van die bedrijven kunnen halt houden om aan een bureau te gaan werken (om de hoofdstedelijke files te vermijden) en waar niemand een contractueel voorbehouden plaats heeft (men moet plaats nemen daar waar een plaatsje is). De Europese rechtspraak is vrij duidelijk over de scheidingslijn die loopt tussen (vrijgestelde) verhuur en (belaste) ter beschikking stelling. Maar in de praktijk durft men klaarblijkelijk de wensen al eens voor werkelijkheid te nemen aangezien meer dan eens tegen de Europese regels wordt gezondigd, zo moet te velde worden vastgesteld. Soms treft men ook al eens te veel goede wil aan, waarbij de contracten van een verhuur van een opslagplaats (hetgeen sowieso onderhevig is aan btw) betiteld worden als “ter beschikking stelling van een magazijn”, waarbij de regels eens te meer door elkaar worden gehaspeld.

Voorts is er ook het terbeschikkingsstellingsfenomeen van de complexe dienst, waarbij de “verhuurder” (veel) meer doet dan enkel op passieve wijze vastgoed ter beschikking te stellen. Gedacht kan hier worden aan het klassieke – maar bijlange niet enige – voorbeeld van het dienstencentrum, waarbij de onroerende component ondergeschikt is aan het globale dienstenpakket. Terzake is er ook een administratieve circulaire maar eens te meer mag men niet te fragmentarisch te werk gaan. De transparante Europese rechtspraak is hier andermaal het baken van wat btw-proof is en wat niet.

Vervolgens kan men ook erfpachten, vruchtgebruiken, etc. op nieuwe gebouwen (in de zin van de btw) vestigen tegen een gespreide vergoeding (zoals huur) (zie onze eerdere nieuwsbrief omtrent het rulingfiat daarvoor). Andermaal is het ook hier de vraag of de keuze van een dergelijk recht boven een huurcontract niet voornamelijk is ingegeven door btw-motieven (in welk geval de btw-administratie de klok volledig kan terugdraaien op grond van fiscaal misbruik). Bijkomend – in het bona fide geval – zijn er ook bijzondere aandachtspunten inzake het tijdstip van belastbaarheid, de belastbare grondslag en de mate van het recht op aftrek.

De boodschap is dan ook duidelijk dat alle voorgaande “oplossingen” op zich perfect legitiem zijn maar dat zij steevast op hun normaliteit en conformiteit moeten worden beoordeeld binnen de bredere context van het dossier waarin zij zich voordoen. Is de gekozen oplossing technisch niet volmaakt of niet de meest natuurlijke tot zelfs abnormaal, gelet op de omstandigheden, en is de afwijking van de norm ingegeven door btw-motieven, dan rolt men als het ware de rode loper uit voor de btw-administratie om zomaar over de btw-plichtige heen te walsen. Het louter “verpakken” van een verhuur als iets anders om redenen van btw-optimalisatie is aldus een vogel voor de kat. De “aparte” vormgevingen dienen deel uit te maken van een “groter plan”, waarbij eventuele btw-voordelen hoogstens secundair mogen zijn. Voorts moge het voorgaande ook duidelijk maken dat de keuze voor complexere vormgevingen ook vereist dat men de juridische en fiscale complexiteit voldoende in de vingers heeft.

Belangrijk is dus zeer zelfkritisch te zijn, zowel naar de juiste toepassing van het recht als naar het leerstuk van het fiscaal misbruik, en proactief in de nodige verantwoording te voorzien. De voordelen van hoe het niet moet, zijn helaas legio.

Indien u vragen, suggesties of opmerkingen heeft omtrent deze nieuwsbrief, contacteer ons dan zeker op info@spartax.eu. Surf ook even naar onze website www.spartax.eu om te zien wat wij allemaal te bieden hebben.

 

Spartax

T: 0488/79.83.03
https://www.spartax.eu
info@spartax.eu