Spartax
 

Het elfde gebod: “Ondernemer, gij zult geen kosten aftrekken”

 
 

Spartax is een internetmedium dat betrouwbare informatie en tools wil aanbieden aan de fiscale professional. Getuige daarvan is de eerste tool inzake de waardering van vruchtgebruik die u kan vinden op www.spartax.eu. Daarnaast wenst Spartax u ook een nieuwsbrief aan te bieden, die niet zomaar de nieuwsfeiten uit de gebruikelijke fiscale nieuwsbrieven herkauwt. Steeds wordt de focus gelegd op één item inzake vastgoedfiscaliteit: een markant precedent, een dreigend gevaar of een verleidelijke opportuniteit.

Ophef na Nyrstar-arrest

Op 8 mei 2018 is het langverwachte arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen geveld in verband met deze zaak. Deze zaak had betrekking op een kapitaalvermindering annex dividenduitkering voor een bedrag van maar liefst € 450.000.000, die werd gefinancierd met een intra-groepslening met daarop ongeveer € 10.000.000 intresten in het betrokken jaar. De vraag rees naar de fiscale aftrekbaarheid van deze intresten. Na de negatieve uitspraak in eerste aanleg waren de verwachtingen hoog gespannen op een hervormende uitspraak van het Hof van Beroep.

Weliswaar heeft dit arrest op het eerste gezicht geen enkel uitstaans met vastgoedfiscaliteit, toch leunt ze hier op een bepaalde manier wel dicht bij aan en past ze volledig in een tendens die vastgoedplanning in zijn greep begint te houden. Zodoende is het zeer raadzaam om hier in het kader van de vastgoedplanning toch even bij stil te staan en dit te plaatsen in zijn ruimere perspectief. Ook rechtstreeks is deze problematiek bijzonder pertinent voor vastgoedplanning, aangezien vastgoedherfinanciering, in het algemeen of in het kader van een debt push down na overname, rechtstreeks te maken krijgt met dezelfde vraagstelling.

Het Hof van Beroep verbrijzelde de droom van velen door de belastingplichtige toch in het ongelijk te stellen over de ganse lijn. Daarmee zadelde zij de belastingplichtige op met een bijzonder pittige belastingfactuur. De strijd der titanen eindigt aldus er een koude douche voor de belastingplichtige.

 

Na de emotie, de analyse

Wie het arrest zelf niet gelezen heeft, zou even in de overtuiging kunnen leven dat volgens het Hof alle kosten van financiële leverage, fiscaal niet aftrekbaar zijn. Echter heeft het Hof zelf uitdrukkelijk stelling genomen dat er zeker geen sprake kan zijn van een principiële niet-aftrekbaarheid van die intresten. De vraag dan enkel waar de scheidingslijn loopt tussen wat aftrekbaar en niet-aftrekbaar is.

Het arrest is dienaangaande rijk aan schakeringen en overwegingen, wat het arrest tot een feestmaal maakt voor juristen maar een moeilijk te verorberen brok voor practici.

 

Argumentatie "in het verborgene"

Enorm frappant in deze zaak is dat het Hof van Beroep steen en been klaagt over het feit dat zij niet alle stukken van het dossier te zien krijgt. Notulen van de vennootschapsorganen, gedetailleerde vragen om inlichtingen en de antwoorden daarop, etc., het wordt merkwaardig genoeg angstvallig verborgen gehouden voor het Hof door zowel de belastingplichtige als de administratie. Naar het waarom daarvan hebben we als buitenstaander te raden, maar het heeft de zaak klaarblijkelijk toch geen goed gedaan. De fiscus stuurt ook nog aan op een ongeoorloofde fiscale intra-groepsoptimalisatie. Het Hof heeft hier wel geen oren naar maar het is andermaal de vraag of dit geen smet heeft geworpen op het dossier.

Tenslotte is er ook geen dossieropbouw geweest, wel integendeel. De ultrakorte zinsnedes van de officiële contracten en notulen spreken de latere argumentatie – op het niveau van de beroepsprocedure – gewoon tegen. In de initiële stukken wordt immers gewag gemaakt van een uitkering om het eigen vermogen af te stemmen op de nieuwe noden van het bedrijf. Voor het Hof van Beroep wordt beweerd dat gekozen werd voor een financiering van de uitkering om goed renderende activa niet te vroeg te gelde te moeten maken. In theorie sluiten de beide elkaar niet uit maar in realiteit lijkt men gewoon het geweer van schouder te veranderen. Ook de lening (voor een astronomisch bedrag) wordt kortweg toegestaan voor "general corporate purposes”, wat niet echt lijkt te stroken met het voorgaande.

 

Bewijslast, bewijslast, bewijslast

Het Hof poneert dus dat aftrekbaarheid van dergelijke intresten zeker niet principieel is uitgesloten. Evenwel verduidelijkt zij dat moet voldaan worden aan de klassieke aftrekbaarheidsvoorwaarden van artikel 49 WIB 92, dat stelt dat kosten maar aftrekbaar zijn indien zij gemaakt zijn om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden. Zonder twijfel berust de bewijslast ter zake bij de belastingplichtige. Volgens het Hof komt deze totaal niet tegemoet aan deze bewijslast, aangezien er geen stukken van destijds in die zin kunnen worden voorgelegd en ook lopende de procedure de voorgelegde stukken en aangebrachte argumenten niet blijken te overtuigen.

De fiscus wint aldus op punten en niet met een knock-out.

 

Much ado about nothing?

Zodoende mag men in eerste instantie niet zo negatief doen omtrent dit arrest. Helaas is een overdreven optimisme hier al evenzeer af te raden. Het is immers niet duidelijk of het Hof de aftrek van de interesten wel zou aanvaarden indien er wel elementen worden aangeleverd. De grens tussen aftrekbare en niet-aftrekbare intresten, minstens naar het oordeel van het Hof van Beroep te Antwerpen, blijft voorlopig in mysteriën gehuld.

Een aantal standpunten lijken evenwel niet vrij van kritiek, wat de vooruitzichten dan weer minder rooskleurig maakt. Twee elementen worden hier even onder de aandacht gebracht:

1)     het Hof ziet de uitkeringen los van hun financiering; het is niet omdat de uitkering op zich economisch normaal is dat automatisch voldaan is aan de aftrekbaarheidsvoorwaarde voor de intresten (van de lening) volgens het Hof; er moet immers bewezen worden dat de lening (en dus niet de uitkeringen) tot stand is gekomen om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden; de belastingplichtige heeft nog geprobeerd met de argumentatie dat anders rendabele activa moesten te gelde worden gemaakt maar Het hof vond dat dit niet voldoende concreet en aannemelijk was gemaakt;

 

2)     Voorts meent het hof, gelet op het erg grote financieel belang, dat het “minstens aanbeveling verdiende om de beweerde intenties [op voorhand (= eigen interpretatie)] te documenteren”.

 

Fiscale welvaartsziekte

Bij het lezen van het arrest verslikt men zich al gemakkelijk, zowel juridisch als economisch, in zijn koffie.

Juridisch gezien zweert elke gedegen adviseur al jaren bij een gedegen dossieropbouw. Dit gebeurt echter louter uit pragmatische overwegingen om fiscale controles en betwistingen bij voorbaat te gaan sturen in de juiste richting. Dit is sowieso geen wettelijke verplichting maar eerder een lippendienst aan het adagium "ius est vigilantibus" (het recht is voor de waakzamen). Hiermee wordt bedoeld dat de naïeveling ter goeder trouw statistisch gezien het onderspit moet delven ten opzichte van de geslepen jurist, eenmaal de arena van het recht wordt betreden. Vertaald naar de fiscale sfeer kan hetzelfde feitenmateriaal dus een ander verdict krijgen, afhankelijk van het al dan niet bestaan van een doeltreffende dossieropbouw. Het Hof wekt op zijn minst de schijn deze pragmatische insteek te verheffen tot een wettelijke status, of nog, vormt dit om tot een formele voorwaarde voor fiscale aftrekbaarheid. Dit lijkt helemaal niet te stroken met tekst van artikel 49 WIB 92, die een belastingplichtige toelaat met alle middelen van recht de ware toedracht te bewijzen. De uitspraak van het Hof lijkt aanleiding geven tot een klassenjustitie, waarbij de juridisch onervarenen op geen clementie moeten rekenen en een zwaar leergeld betalen (onder de vorm van een niet-aftrekbaarheid van de intresten). Anno 2018 stoot dit niet weinig tegen de rechtsstatelijke borst.

Ook economisch laat het arrest een koude rilling over het lichaam lopen. Er lijkt sprake van direct costing in fiscalibus. Dit sluit aan bij de boude trend van de zogeheten bezoldigingstheorie, waarbij elke euro extra bedrijfsleidersvergoeding moet verantwoord worden door heel precieze extra euro’s winst (uurtje-factuurtje). Deze visie lijkt nu te worden door getrokken naar een puur economische sfeer.

Niemand zal betwisten dat kosten maar fiscaal aftrekbaar kunnen zijn als ze daadwerkelijk gemaakt worden om belastbare opbrengsten te verkrijgen of te behouden (zoals het vrijwaren van inkomstengenererende activa, zij het dat dit in concreto blijkbaar niet voldoende bewezen is). In een dergelijk stringente interpretatie waarbij elke kost moet gelinkt worden aan een precieze inkomst (direct costing) lijkt geen plaats meer voor algemene bedrijfsonkosten (en de fiscale aftrekbaarheid daarvan). Herfinancieringen, debt push downs, etc., ze lijken allemaal fiscaal dood en begraven als we die lijn van het Hof mogen/moeten doortrekken. Een algemene financiële visie is immers het enige waarop dat is gebaseerd. Dergelijke algemene onkosten kunnen zelden of nooit worden toegewezen aan specifieke inkomsten. Economisch zijn het nu eenmaal vaste kosten. Men zou zich de vraag kunnen stellen wat de volgende stap zal zijn. De kosten van de opmaak van notulen van een dividenduitkering fiscaal verwerpen omdat er ook geen rechtstreeks verband is met een nominatim verkregen inkomst?

Artikel 1 van het Wetboek van vennootschappen (daarin volledig gevolgd door artikel 1:1 van het nieuwe wetboek) weerhoudt immers als wezenskenmerk van een vennootschap de uitkering van vermogensvoordelen aan de vennoten. Dit is de logica zelve: want zonder rendement geen investeerders, zonder investeerders geen onderneming en zonder onderneming geen opbrengsten. Het is aldus inherent aan de werking van de vennootschap dat zij de financiële kortetermijnpolitiek (= spaarzaam zijn) aan de kant schuift voor de lange termijnpolitiek (= tevreden stemmen van de aandeelhouders). Anders verwoord, een vennootschap moet zich pijn kunnen doen (= vermogen uitkeren) om te kunnen blijven voortbestaan. Het is echter frappant dat door ambtenaren en magistraten een dergelijke uitkering vaak als iets “vies” wordt aanzien dat meteen met een saus van verdachtmaking wordt overgoten.

 

Fiscaal anti-ondernemersklimaat

Vraag is of hier niet opnieuw duidelijk wordt dat de wereld van de ambtenaren (fiscale ambtenaren en magistraten) ervaringsgewijs te veel verschilt van die van ondernemers, om billijk een uitspraak te kunnen doen over de toestand van ondernemers. Ondernemen is immers risico nemen, hetgeen ook blijkt uit klassieke boutade dat een gezonde economie een gezond aantal faillissementen heeft. Dit zou een bewijs vormen dat er voldoende innovatie is en een pathologie van survival of the fittest. Als de wereld vooruitgaat en u kan als ondernemer niet mee, dan gaat u als ondernemer onderuit. Voor de ambtenarij, die economisch in wezen - zonder dat ook maar enigszins onrespectvol te bedoelen - bestaat uit gesubsidieerde arbeid, is dat een onherkenbaar economisch wereldbeeld. Integendeel, daar is ontegensprekelijk ruimte voor het debat omwille van het debat aangezien het brood tegen het eind van de dag gegarandeerd op de plank ligt. Voor ondernemers geldt dan weer dat wie voor het ruime sop kiest, moet durven zwemmen tussen haaien. Elke dag is een strijd op economisch leven en dood om klanten, service, rendement, innovatie, …

Het gaat aldus straal aan de fundamentele wetmatigheden van het economisch leven voorbij als voor een globale strategische ingreep zoals een schuldfinanciering telkens een visueel zichtbare link zou moeten gemaakt worden tussen de interestkosten enerzijds en de heel specifieke opbrengsten die de ingreep oplevert anderzijds (wetend dat de intentie van winst maken voldoende is en mislukken is toegestaan, zodat er misschien niet eens winst te zien is).

Eenzelfde euvel wordt vastgesteld bij de bezoldigingstheorie. Voor elke euro extra vergoeding, tenzij die zwaar wordt belast in de personenbelasting (hypocrisie ten top), moet met het fijne kammetje een directe link met enkele specifieke euro's opbrengst worden blootgelegd.

De vraag is wat straks het volgende wordt. Men zou haast vergeten dat er in België een dienst voor administratieve vereenvoudiging bestaat. Fiscaal gezien schakelt deze schijnbaar zowaar in de achteruit-versnelling. Meer en meer komt het immers voor dat men bij een administratieve controle om de oren geslagen wordt met een bonte collage van uit hun context gerukte citaten. De vereiste van een verslaggeving in tempore non suspecto wordt - net zoals door het Hof van Beroep te Antwerpen? - opgehemeld tot een vermeende wettelijke status. Ondernemen is blijkbaar niet meer de kerntaak van de ondernemer. Men moet veeleer in een bureaucratische stijl telefoonboeken volschrijven over het eventuele hoe en waarom van wat nog zou kunnen komen gaan om kosten fiscaal in aftrek te kunnen nemen. De ondernemer wordt als het ware terug gekatapulteerd in een fiscaal ancien régime. Pragmatische insteken worden plotseling in de fiscale stenen tafelen gebeiteld als ware het populistische wetten vanwege ondernemersafgunstige revolutionairen. Een elfde gebod ziet het licht: “Ondernemer, gij zult geen kosten meer aftrekken (tenzij u bij elke stap die u zet een extensieve vergelijkende studie neerpent om uw fiscale controleur mee te paaien)”.

Het Hof zal het allicht allemaal niet zo extreem bedoeld hebben en dat in een volgend arrest passend gaan verduidelijken (strikt genomen doet zij ook enkel uitspraak over die ene zaak en doet zij geen algemeen geldende uitspraken). Zoals eens te meer is een dergelijke uitspraak echter koren op de molen van bepaalde ambtenaren, die het wel zo ongenuanceerd zien en hun grote gelijk bevestigd weten met dergelijke uitspraken. Minstens in die zin is het arrest enorm te betreuren.

 

De boer ploegt maar beter goed voorbereid voort

Alle theoretische en maatschappelijke verzuchtingen ter spijt, lijkt er maar één pragmatische oplossing te bestaan. Dat is deels toegeven aan de nieuwe marsorders van de fiscus en een gedegen dossierbouw ten harte te nemen in die dossiers waar dat kosten-baten-gewijs verantwoord is. In de andere gevallen is het hopen op het beste. Dergelijke economisch prehistorische praktijken maken er ons land als investeringsland niet populairder op, alle tax shiften ten spijt.

Deze nieuwsbrief is dan ook een ode aan de ondernemerszin en een oproep om overdreven fiscale fantasie vanwege de overheid billijk aan banden te leggen. De wereld zoals we die kennen staat immers voor grote uitdagingen, en een formele fiscale documentatieverplichting zou er geen van mogen zijn.

Indien u vragen, suggesties of opmerkingen heeft omtrent deze nieuwsbrief, contacteer ons dan zeker op info@spartax.eu. Surf ook even naar onze website www.spartax.eu om te zien wat wij allemaal te bieden hebben.

 

 

Spartax

T: 0488/79.83.03
https://www.spartax.eu
info@spartax.eu