Spartax
 

Bouwpromotoren pas op! De ene opstal is de andere niet…

 
 

Spartax is een internetmedium dat betrouwbare informatie en tools wil aanbieden aan de fiscale professional. Getuige daarvan is de eerste tool inzake de waardering van vruchtgebruik die u kan vinden op www.spartax.eu. Daarnaast wenst Spartax u ook een nieuwsbrief aan te bieden, die niet zomaar de nieuwsfeiten uit de gebruikelijke fiscale nieuwsbrieven herkauwt. Steeds wordt de focus gelegd op één item inzake vastgoedfiscaliteit: een markant precedent, een dreigend gevaar of een verleidelijke opportuniteit.

Vastgoedfiscaliteit intrigeert menige landgenoot en dat mag niet verbazen. De Belg is klassiek met de baksteen in de maag geboren en bovendien maakt de internationale karikatuur van de “Belgian Dentist” duidelijk dat fiscaliteit bij de Belg iets teweegbrengt. Deze twee elementen samen brengend kan het niet verbazen dat er in het algemeen een sterke interesse valt waar te nemen in vastgoedfiscaliteit. Een bijzondere niche binnen deze vastgoedfiscaliteit is de bouwpromotie. Op zich gelden hier alle gewone regels maar de bouwpromotoren moeten te velde soms creatief zijn om toegevoegde waarde te creëren. Zo wordt tegenwoordig soms gebouwd op, onder of over het perceel dat aan iemand anders toebehoort. Dergelijke creativiteit valt alleen maar toe te juichen maar aan de andere kant is het duidelijk dat dergelijke high tech-benaderingen de complexiteit in de hand werken, juridisch maar zeker ook fiscaal. Zodoende is de wereld van de bouwpromotie het neusje van de zalm voor de liefhebbers van vastgoedfiscaliteit aangezien dit als het ware een broeikas is voor nieuwe evoluties.

In de nieuwsbrief van vandaag komt een specifiek item inzake bouwpromotie aan bod, zoals dat ook reeds is becommentarieerd door Gilles Van Namen en Robin Messiaen in de fiscale nieuwsbrief Fiscale Actualiteit (G. Van Namen en R. Messiaen, “Normal is overrated: Cassatie over normale waarde en vooruitbetaling in natura”, Fiscale actualiteit nr. 2016/37, pag. 6-10). Het betreft een Cassatie-uitspraak (2 september 2016) in een relatief complex maar niettemin vaak voorkomend geval, reden waarom het best even onder de aandacht wordt gebracht.

Concreet was er sprake van een bestaand appartementsgebouw, waarbij de individuele appartementen toebehoorden aan verscheidene eigenaars. De constructie van het gebouw had zijn beste tijd gehad maar de ligging van de grond maakte de site blijkbaar interessant voor de ontwikkeling van een nieuw appartementsgebouw. Om die reden raakten de eigenaars aan de praat met een bouwpromotor (waarbij niet duidelijk is wie het initiatief heeft genomen). Eigen aan het nieuwe project was dat het verscheidene bouwlagen hoger zou zijn dan het bestaande gebouw. Zodoende moesten de bestaande grondaandelen worden verdeeld over meer appartementen en kreeg elk appartement een kleiner grondaandeel. De insteek was voorts dat de bestaande appartement-eigenaars een nieuw appartement zouden krijgen in ruil voor hun oude appartement en dat de bouwpromotor de extra bouwlagen zou kunnen verkopen aan derden (en daaruit zijn (grootste?) winst zou puren). Door de uitbreiding van het aantal appartementen werden de grondaandelen zoals geschetst als het ware “herverdeeld” over alle nieuwe appartementen. Elke oude appartements-eigenaar had aldus wat van zijn oude grondaandelen op overschot, aangezien deze voortaan verband zouden houden met de appartementen van de nieuwe bouwlagen. Juridisch en financieel gezien betekende dit dat de oude eigenaars een recht van opstal gaven aan de bouwpromotor op deze grondaandelen van de extra appartementen zodat deze bouwpromotor de nieuwe appartementsniveaus in eigendom kon gaan bouwen (noot: juridisch gezien is het natuurlijk iets ingewikkelder dan voorgaande omschrijving laat uitschijnen). Voorts was er de gebruikelijke contractuele afspraak dat de oude eigenaars hun grond “op overschot” zouden (kunnen) mee verkopen met de bouwpromotor van zodra deze laatste een koper had gevonden voor de bovenste appartementen. Evenwel moesten de oude eigenaars de bouwpromotor ook nog vergoeden voor de nieuwe appartementen die zij gekregen hadden. Om die reden was contractueel reeds voorzien dat de verkregen prijzen voor de verkoop van de grond zouden worden afgestaan aan de bouwpromotor ter betaling van de prijs van het nieuwe appartement. Daar waar nodig moest zelfs nog een opleg worden betaald. Finaal waren er enkel blije gezichten, aangezien de bouwpromotor een nieuw project had kunnen realiseren en de bestaande eigenaars gratis of eventueel met een beperkte opleg een nieuw appartement hadden gekregen.

Het leven was aldus een en al rozengeur en maneschijn, ware het niet dat er ook nog zoiets als fiscaliteit op de proppen moest komen. De bouwpromotor droeg immers een nieuwbouw-appartement over aan de oude eigenaars en daarbij moest btw afgerekend worden op de prijs van dit appartement. Dit principe stond in casu helemaal niet ter discussie. De vraag was enkel hoeveel de prijs bedroeg in dit geval. De btw-administratie oordeelde dat de prijs meer is dan de cash-betaling alleen en dus de volledige tegenprestatie was van de oude appartementseigenaars in de meest brede zin van het woord. Zodoende onderscheidde zij drie vormen van tegenprestatie:

-        De betaling van de prijs in cash, bestaande uit de doorstorting van de verkoopprijs van de verkochte grondaandelen; 

-        De betaling van de opleg in cash, in de mate die er was; 

-        De vestiging van het opstalrecht, met behulp waarvan de bouwpromotor kon gaan bouwen.

De discussie spitste zich toe op het derde punt – aangezien de eerste twee vrij evident en transparant zijn – en meer bepaald op de vraag hoeveel dat waard was of, anders gezegd, op welk bedrag daarvoor btw moest gerekend worden. De btw-administratie hanteerde daarvoor een spitsvondige maar niet gemakkelijk te begrijpen rekenformule die gebaseerd was op de winst die de bouwpromotor later zou realiseren op de verkoop van die bovenste appartementen. De bouwpromotor kon zich hier niet in vinden en baande zich een weg doorheen het gerechtelijke apparaat, tot aan de poorten van het Hof van Cassatie toe.

Het Hof van Cassatie stelde zeer duidelijk dat de fiscus het niet bij het rechte eind had, omdat de maatstaf van heffing inzake de btw (= het bedrag waarop btw moet betaald worden) moest vastgesteld worden in de handelsfase waarin het recht van opstal is gevestigd. Elementen van een latere fase (zijnde in dit geval de winst die de bouwpromotor zou realiseren in de volgende fase van de verkoop van de appartementen aan derden) mochten daarin niet betrokken worden.

Zonder in detail te treden lijkt de zienswijze van het Hof van Cassatie zonder meer juist. Echter brengt ons dat feitelijk slechts maar een schoorvoetend stapje vooruit want de obligate vraag blijft dan wat de waarde van die opstal dan wel is “in diezelfde handelsfase”. In dergelijke gevallen is het risico maar al te reëel dat men zichzelf verliest in allerhande abstracte en theoretische benaderingen die langzaam maar zeker losraken van de concrete werkelijkheid. Om die reden wordt de invalshoek best bijgesteld en wordt de (juiste) vraag gesteld, met name wat is naar het aanvoelen en de overeenkomst der partijen de prijs die zij betaald (gekregen) hebben voor het appartement. Twee nuances van hetzelfde voorbeeld maken een en ander allicht veel duidelijker dan bladzijden theorie:

-        Stel dat de bouwpromotor de appartementseigenaars benaderd heeft en deze koste wat kost wilde overhalen om het project te realiseren; om de eigenaars over de streep te trekken was de bouwpromotor zelfs bereid om een korting te voorzien op de normale constructieprijzen (in ruil voor het opstalrecht en de toestemming om hoger te bouwen); in dergelijk geval kan de toekenning van de opstal zeker aanzien worden als een deel van de vergoeding die de eigenaars betalen (= bedrag van de korting) en daarop moet dan inderdaad btw worden betaald;

-        Stel dat de eigenaars de promotor benaderd hebben, omdat zij maar al te graag een nieuw appartement wilden zonder er netto te veel voor uit te geven (wat dus opgelost kon worden door een deel van de grond te verkopen) terwijl de bouwpromotor geenszins wilde meestappen in het verhaal indien hij zou moeten beknibbelen op zijn marge op de appartementen die worden verkocht aan de oude eigenaars; in dergelijk geval maakt het opstalrecht geen deel uit van de prijs voor de appartementen maar is het louter een accessorium om de bouwpromotor zelfstandig te laten bouwen; om die reden moet er dan ook geen btw op geheven worden.

Indien er btw zou moeten worden geheven, is het verhaal nog niet ten einde. Alles gaat immers terug op een financiële analyse van het dossier en laat desgevallend blijken dat de opstal in betaling is gegeven (voor een bedrag gelijk aan de “korting” op de appartementen). Zodoende betekent dit dat in beginsel ook 2,00% registratierechten moeten worden betaald op dit bedrag (door de bouwpromotor) en dat dit een belastbare opbrengst is in hoofde van de eigenaars (ca. 50,00% personenbelasting voor natuurlijke personen en 33,99% vennootschapsbelasting voor vennootschappen). De koord is bijgevolg slap en de fiscaliteit zeer ingrijpend. Dit toont dus nog maar eens aan, zoals uiteengezet in de aanhef, dat bouwpromotie een broeikas van vastgoedfiscaliteit is. Bovendien zijn cijfers soms zeer transparant en zullen zij vaak een dergelijke korting laten blijken, ook al beweren de betrokken partijen het tegenovergestelde om de bovenstaande dans te ontspringen. Een doorgedreven financiële, juridische en fiscale analyse is dus jammer genoeg geen overbodige moeite in alle opstaldossiers (en soortgelijke dossiers), zowel voor de grondeigenaar als de bouwpromotor.

Indien u vragen, suggesties of opmerkingen heeft omtrent deze nieuwsbrief, contacteer ons dan zeker op info@spartax.eu. Surf ook even naar onze website www.spartax.eu om te zien wat wij allemaal te bieden hebben.

 

Spartax

T: 0488/79.83.03
https://www.spartax.eu
info@spartax.eu